extrait de la Gazette du site TRIPALIUM

La question génétique ou comment prévoir un système de prévention ?

Ces cinq dernières années, le clonage a fait de la génétique un des thèmes récurrents des conversations philosophiques et autres débats sur l’éthique ne touchant pourtant concrètement que quelques rares individus. Aujourd’hui toutefois, elle pourrait concerner l’ensemble de la population active, puisque la génétique pourrait être un outil essentiel de prévention des accidents et des maladies professionnelles.

L’augmentation sensible des arrêts maladies, souligne en effet une certaine morosité sociale mais aussi la présence de cas plus graves.

Or, dans l’absolu, la génétique propose aujourd’hui des tests de prévention lors du recrutement des salariés dans l’entreprise, afin d’identifier d’éventuelles prédispositions du candidat aux pathologies développées en présence d’agents toxiques ou carcinogènes*. Elle pourrait donc normaliser les risques encourus par le salarié tout en minimisant les coûts liés à l’absentéisme et à une baisse de productivité des employés auxquels doit faire face l’employeur.

En terme de droit pourtant, les textes sont flous car les problématiques sont multiples et les dérives inquiétantes. Nous nous proposons donc d’examiner les limites éthiques et juridiques d’une telle démarche.

En terme de génétique, qu’ils soient syndicalistes ou membre de la médecine du travail, des salariés soulèvent des inquiétudes depuis plusieurs années déjà.
Sophie Douay nous précise d’ailleurs que la polémique s’est cristallisée pour la première fois en 1997. A cette époque, certains juristes pensaient que les lois étaient suffisamment claires pour éviter toutes dérives, pour d’autres pourtant, elles nécessitaient plus de précision pour renforcer l’article L.122-45 du code du travail de la loi de 4 août 1982, selon lequel « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte […] en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II du présent code, en raison de son état de santé ou de son handicap ». C’est en ce sens que nous mènerons trois axes de réflexion :

C’est l’environnement qui doit s’adapter au salarié et non pas le salarié à l’environnement.

Tout d’abord, la législation en hygiène et sécurité privilégie une logique primordiale dans le cadre de prévention des accidents du travail et des maladies professionnelles : L’adaptation de l’environnement au salarié et non l’inverse, c’est à dire la sélection préalable et préventive du salarié en fonction de l’environnement. La faute inexcusable* que peut risquer l’employeur ainsi que le « droit de retrait » du salarié, en présence d’un environnement de travail qu’il juge trop dangereux, en sont des applications légales concrètes.

Comment écarter un salarié d’une procédure de recrutement pour une maladie qu’il risque de contracter à long terme, alors qu’il n’est pas effectivement malade lors de la procédure ?

Un deuxième axe de réflexion, dans le cadre de la « prévention primaire » comme la nomme Sophie Douay, appréhende cette fois la génétique comme un moyen extrême de prévention des maladies professionnelles par la médecine du travail. A priori, cette politique semble être acceptable puisqu’elle respecte le caractère non curatif de la médecine du travail. Or, la génétique reste bien dans le domaine de la prévention. Pourtant, là aussi, plusieurs obstacles légaux viennent s’y opposer. Si l’on se réfère à l’article L.122-45 du code du travail cité précédemment ; Pour que l’employeur puisse légalement mettre à l’écart un individu lors du recrutement, en raison de son état de santé, il faut que les conséquences de son état affecte directement et incontestablement ses capacités physiques ou mentales à occuper le poste au moment de l’embauche.

Or, le caractère même de ce test génétique tels que nous l’envisageons, empêche l’employeur d’en fournir une quelconque preuve. En effet, son objectif étant de révéler l’éventualité plus ou moins probable du salarié de contracter une maladie professionnelle due à son exposition directe et durable à certains agents toxiques notamment, ils ne peuvent pas révéler un état de santé défaillant au moment de l’embauche. Dans ce cas, l’employeur tombe sous le coup d’une discrimination répréhensible par la loi.

Ce même axe de réflexion est encore restreint par le fait que dans l’éventualité d’un test et pour des raisons éthiques, le salarié doit être obligatoirement tenu au courant des résultats selon le droit à l’information et à la libre détermination des individus. Il est alors seul maître pour juger de leur utilisation et l’employeur ne peut effectivement utiliser ces tests sans l’accord préalable du candidat.

Or, dans le cas d’une « prévention primaire », il convient d’imaginer que le salarié ne mettra pas sa vie en danger dans la majorité des cas et se retirera de la procédure de recrutement. Pourtant, dans le contexte économique difficile que nous connaissons actuellement, certains d’entre nous, parce qu’ils n’ont pas le choix, accepterons peut être cette prise de risques. A qui reviendra alors la responsabilité de ce choix ? Car n’oublions pas que selon la loi, l’employeur est soumis à l’obligation de résultat, c’est donc à lui d’assumer les coûts de la pathologie du salarié lorsqu’elle est directement liée à son environnement de travail. Mais dans le cas où l’employeur à eu les moyens de mettre en garde le salarié des risques qu’il encourrait, il semblerait logique que l’employeur soit libéré de ces responsabilités, ce qui est inenvisageable dans les textes actuellement. Entendons-nous bien, il ne s’agit pas de refuser au salarié son « droit d’être malade » comme le nomme ainsi Sophie Douay, mais de considérer la part de responsabilité qu’il endosse en acceptant ce poste, malgré les risques forts qu’il encourre.

Une généralisation de ces tests se heurterait à plusieurs principes éthiques.

Notre troisième et dernier axe de réflexion, porte davantage sur la possibilité d’une généralisation de ces tests, les changements idéologiques qu’elle impliquerait et les dérives qu’elle rendrait accessibles.

Si l’on respecte la logique des Droits de l’Homme, tout médecin du travail ne saurait imposer ce test au futur salarié en raison des conséquences psychologiques qu’il peut induire. La génétique ne peut donc être logiquement rendue arbitraire par la loi.

De plus, toujours dans le cadre d’une généralisation, si ces tests génétiques peuvent révéler certaines prédispositions aux maladies professionnelles, elles peuvent aussi mettre en exergue une capacité de résistance anormale aux mêmes pathologies et donner lieu à de nouvelles discriminations. Les risques de tomber dans l’eugénisme et de prôner alors le travail d’hommes considérés comme supérieurs n’est pas décemment envisageable dans le cadre éthique que nous connaissons.

Enfin, au caractère préventif de ces tests, qui peuvent être nécessaires parfois pour favoriser le salarié, leur généralisation peut introduire une autre idéologie purement capitaliste, qui consisterait à faire du profit sur la vente de ces tests.
Or, la légalisation de la généralisation des tests génétiques est alors inenvisageable, puisque sa motivation première ne serait plus la protection du salarié ou de l’employeur.

Une fois de plus le Code du Travail ne se propose plus seulement de défendre les intérêts du salarié et de l’employeur mais de se porter garant de l’éthique auquel ils sont confrontés. Pour la première fois pourtant, le droit n’est pas perçu ici comme l’application légale de réflexions menées auparavant, mais bien comme un acteur de sa propre genèse puisqu’il participe au débat préalable. Car notons que la génétique si elle constitue un progrès scientifique incontestable, exige que nous la canalisions. C’est d’ailleurs en ce sens, qu’une loi fut votée sur ce type de discrimination dans la loi 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé pourtant, elle ne semble pas encore lever l’ambiguïté du problème :

Art. L.1110-1 : « Le droit fondamental à la protection de la santé doit être mis en oeuvre par tous moyens disponibles au bénéfice de toute personne. Les professionnels, les établissements et réseaux de santé, les organismes d'assurance maladie ou tous autres organismes participant à la prévention et aux soins, et les autorités sanitaires contribuent, avec les usagers, à développer la prévention, garantir l'égal accès de chaque personne aux soins nécessités par son état de santé et assurer la continuité des soins et la meilleure sécurité sanitaire possible ».
Art. L.1110-2 : « La personne malade a droit au respect de sa dignité ».
Art. L. 1110-3 : « Aucune personne ne peut faire l'objet de discriminations dans l'accès à la prévention ou aux soins ».

*1. Qui peut causer le cancer.

*2. C’est la faute que connaît l’employeur qui ne peut pas méconnaître le danger qu’il fait encourir au salarié lorsqu’il travaille. Cela entraîne sa responsabilité pénale, civile et personnelle.

Sources
« L’irruption dans le génétique dans les relations de travail : nouveaux regards sur la protection de la santé au travail » de Sophie Douay.
« L’utilisation de l’information génétique en Gestion des Ressources Humaines » d’Anne Joyeau et Philippe Robert-Demontrond.